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新康德派既然使法律的有效性同一切社会因素（即，社会学与法理学；存在与应该）脱离关系，他们就最多只能给某一时期有效的法律提供一种内在的解释，但决不能对它们的内容、它们的发生、它们的废除做出科学的说明。……施米特很有理由地以讽刺口吻提到：临时处置无预算状态的种种指令乃是一种‘法权的间歇’：
‘在这里国家法权就停止了。’此外，他还正确地重视了社会政治生活的实际连续性并且把形式上的法权当作社会政治生活连续性的一个部分来处理。”（591… 592）
卢卡契最后引用的施米特的语句正是出自我们前面刚刚提到的《政治神学》（1922年柏林第一版）。这本书开篇第一句话就是：“主权者决定什么是例外情况。”（Sovereign is he who decides on the exception）。所谓的例外，就是指非常状态或“紧急状态”，它是法律规范性之外的东西，是“法权的间歇”；而所谓“主权者”，就能在法律之外和之上，在一切成文法都失效了的时候做出最后仲裁和决断的那种权力主体。法律不能约束主权者，因为主权者代表“社会政治生活的实际连续性”，而法权只是它的
“一个部分”，即它的所谓“正常状态”。施米特说，“主权者决定什么是例外情况”的意思是，国家权力的最根本的基础和最高形态，在社会政治生活的“按部就班” （routine）的常态中是隐蔽在法律的规范形式里的，它只有在自己的“边界情形”（borderline case）中才会出现，所以“国家理论的一般理论”，必须考虑到这种“例外”情况。通常的法律理论都建立在“普遍规范”（general norm）的基础上——正如普遍规范的概念又建立在资产阶级“社会的理想型态”上面，但从这种普遍规范当中，是无论如何也推导不出任何“例外”的。在法律的普遍规范中，一切都有章可循，但“例外”却总是由一些重大的、激烈的冲突构成的，总是公众利益或国家利益，公共安全和秩序面临巨大危险的关头。施米特写道：
“例外情况并没有被涵盖在现存法律秩序的条文中，它最多只能被界定为一种极端的危难，一种对国家存在本身的威胁等等。但例外情况是无法在事实上被界定和限制的，它不可能遵守正在实行中的法律。……谁也无法想见紧急状态的真实细节，谁也说不清楚在那种情况下到底会出什么事情，尤其是在极端的紧急状态下，人们就更不可能预先知道会发生危险，或怎样消除危险了。所以，应对这种情况所需的法权能力（jurisdictional petence）的前提条件和内容本身都必须是不受任何限制的。从自由主义宪法理论的角度看，这就等于说没有了法权能力。但宪法能提供的最重要的指引，就是说明在这种紧急情况下谁能够采取行动。如果这种行动不受任何约束，如果它不被种种自由主义宪法所主张的监督和制衡捆住手脚，那么谁是主权者就变得清清楚楚了。主权者就是决定什么时候是紧急状态、并如何把它消除掉的那个人。尽管他立于正常有效的法律系统之外，他却仍然属于这个系统，因为唯有他才能决定是否需要把整部宪法予以中止或吊销。现代宪法发展的所有趋向都是要废除掉这个意义上的主权者。……但极端的例外情况能否被人从这个世界上扫除干净，却不是一个法理问题。”（《政治神学》，英文版，第6—7页）
常见的误解以为，施米特在这里强调的那种不受限制的权力，那个法律之外和法律之上的“主权者”，就是独裁者，即我们所说的那种“独夫民贼”；或以为紧急状态下出现的权力必然就是专制或“极权”。其实施米特所说的“主权者”恰恰是宪法的一个最基本的要素：宪法自己中止自己，以非常手段度过紧急状态；通过打破常规来保存国家，保证社会存在的基本秩序。所以施米特把“例外情况”定义为“法律消失了，国家依然存在”的状态；他指出“例外情况”“不同于无政府主义和混乱，因为法制意义上的秩序依然占统治地位，只不过它不是普通意义上的秩序了。”（12）
施米特告诉我们，对一切法律形式和法律规范之外的东西的恐惧是自由主义法哲学和政治哲学的特点。他对自由主义的反驳则是指出，现实世界中的矛盾冲突是不以自由主义的法理学理想为转移的。现实矛盾的激化可能带来法律的瘫痪，国家会面临生死存亡的考验，自由主义的形式法不但不能解决这个世界上所有冲突，它连想见它们的能力都不具备。但“例外情况”迟早会到来，在这种时候，最重要的事情不是死守法律规范，而是维护国家。唯有理解国家高于法律规范，才有可能以法律之外的手段，维护共同体的根本利益，维护自己的存在。最关键的一点在于，法律之上的国家和权力并不因此就是“非法”或“无法无天”的；恰恰相反，在“例外情况”下具有行动能力的国家本身是法律精神的延续，只不过它不是自由主义的实证法的教条，而是基于这样一种政治智慧：“国家在例外情况下中止法律，乃基于它的自我保存（self…preservation）的权利。”（12）
施米特指出，在市民阶级或自由主义精神史上，“例外情况”的概念本身经历了一个历史的起落。17世纪的“自然法”理论（以霍布斯和马基雅维里为代表）对
“例外情况”的理解是“活生生的”（14），但在18世纪，当市民阶级的“理性秩序”相对牢固之后，“例外”的概念就很快被人遗忘了。在洛克和康德的政治哲学里，“紧急状态法根本就不是法”；“例外情况跟宪法国家理论完全不相容”（13…14）到了20世纪，像凯尔森那样的新康德主义者干脆就“显然不知道拿例外情况如何是好了。”（14）但施米特却偏偏逆流而动，挑战整个18世纪以来的理性主义、形式主义和实证主义法学思想和国家理论传统。虽然施米特在西方政治思想史上不乏精神上的同类，但在魏玛时代的德国，在同新康德主义和整个自由主义法学和政治学思想的论战中，他实际上一直是孤军奋战。在这个过程中，他理论批判上的犀利、精辟和自信往往跟他在《政治神学》1933年第二版序中谈到的一种历史观察和理论分析有关。他把古往今来的法学思想归纳为三种类型：1）规范性理论；2）决断性理论；3）制度性理论。对这三种类型及其当代表现，他作了如下分析：
“单纯的规范论者只从没有个人色彩的法则出发考虑问题；决断论者运用个人的决断，在正确认识政治形势的基础上，制定好的法律；制度性法律思维则在超越个人领域的体制和组织中展开。规范论者对法律的扭曲在于，他仅仅把法律作为国家官僚机构的运作模式；决断论者的危险在于，当他把注意力集中在当下时刻时，他有可能看不清任何伟大的政治运动都内在地具有的稳定的内容；而制度性法律思维如果把自己同其他事物割裂开来，它就会走向多头主义，这种多头化是封建组织和现代公司法团的特征，但它却没有政治上的主权。政治统一体的三个组成方面和基本领域是国家、运动和人民，这三个方面在这三种法律思想形态中都有表现，它们在其中的结合方式有时是健康的，有时是扭曲的。威廉和魏玛时代的德国法权理论不以自然权利为依据，也不是建立在理性的法律之上，而仅仅是挂靠在具体事例中‘有效’的规范上；所以它那种所谓的实证主义和规范主义只能是一种低劣的、自相矛盾的规范主义。它和一种特殊的实证主义混合在一起，所以它只能是一种蜕化变质的决断论，因为它被法律蒙住了眼睛，只会死抓住‘具体事例的规范性力量’，所以它就不能做任何决断。这种没形没状的混合物，对于任何政治结构都不适合，它是无法解决有关国家和宪法的任何重大问题的。
”（3）
由此可见，施米特对“例外情况”的重视，对“主权者”介入、在“法律之外”解决问题的思考，实际上正是针对魏玛共和国自由主义法律思想的混乱、软弱和教条主义，是看准了一旦国家和宪法遇到重大麻烦，这些鼓吹议会民主和形式法规范的书生将毫无作为，只有坐以待毙。而这正是三十年代纳粹党运用“群众政治”上台的情形。同时，这些迷信规范和实证的德国自由主义者，也不�