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在《也说美国宪政的“反多数难题”》一文（发表于《博览群书》2006年8月号）中，钱锦宇先生非常系统地讲述了美国宪政的“反多数难题”。钱文指出：“并非九名大法官能够对抗多数民众的意志，而是他们身后的体现某种高级法的宪法在规制着世间万物。”但正如下文所指出的，这种高级法的宪政民主理论早已被法院的司法实践击得粉碎。事实上，“反多数难题”作为美国现代宪法学的理论起点，各门各派的宪法学者无不尝试在“反多数难题”上取得理论上的突破。但站在局外人的立场，我们可以发现，所有尝试以一种宪法理论去化解“反多数难题”的努力注定会无功而返。（Daniel Farber＆Suzanna Sherry，Desperately Seeking Certainty：The MisguidedQuest Constitutional Foundations，University of Chicago Press；2004）而下文所要说的也正是宪法学家在解决“反多数难题”时所尝试的三种思路。
一
“反多数难题”的根源在于司法审查与民主治理之间的紧张。民主治理要求国民的权利和义务应该经由民主审议过程来得到决策，但司法审查却允许非民选的法官否决多数人所制定的法律。因此，第一种解决“反多数难题”的思路可以归纳为高级法传统中的宪政民主理论。根据这一理论，宪法是由我们人民所制定的高级法，而法律只是由民选政治家在经过妥协和折冲后达成的普通立法。因此当政治家背弃人民最初所订下的契约后，法院的司法审查正是用人民的意志否决了政治家的意志，这里根本不存在反多数的问题。汉密尔顿曾在《联邦党人文集》第78篇中这样写道：司法审查“并不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高于两者。当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者的支配”。汉密尔顿在1788年的论证更多的是为司法审查催生，而不是辩护。当马歇尔法官在1803年的马伯里案中论证司法审查的权力时，他所需要做的只是将汉密尔顿的立场再推进一步：“宪法要么是一种最高与首要的法律，不能为常规手段所改变，要么与普通的立法处于一个层级，并和其他法律一样，可以在立法机构乐意改变之时被改变。如果前一种选择是正确的，那么与宪法冲突的立法法案就不是法律；如果后一种选择是正确的，那么成文宪法就是人民的一种荒谬企图，以试图限制那些本质上不可限制的权力。”经由马歇尔的论证，司法审查终于成为了法院手头边的现实权力。但一旦司法审查从理念变为现实的司法实践，问题也就因此而出现。
根据这种高级法的理念，有些基本权利或私人领域是任何政府都无权触碰的，包括民主社会内的多数政府。如果转换为宪法的语言，这意味着有些政治议题是不能通过数人头的民主过程来决议的。宪法在政府权力和私人领域之间划上了一道界限。如果民主政府将触角伸入这些领域，司法审查所承担的正是一种盾牌式的防御功能。麦迪逊曾经在第一届国会审议《权利法案》时指出：“独立的正义法庭将以某种特定方式将自身视为这些权利的护卫者，它们将成为物莫能陷的盾牌，从而抵御立法或行政分支中的每一次越权行动。”但现代的政治实践早已经证明，极权政府虽不可爱，但守夜人式的政府也不可行，因此，关键问题变成如何划分政府权力和私人领域之间的界线。这自然是一个复杂的多面向问题。在宪法领域内，法院所要做的就是去认定和保障宪法内的基本权利，从而撤销侵犯这些基本权利的法律。德沃金在《认真对待权利》中认为权利是一种“王牌”。王牌一出，谁与争锋！高级法的思路也变成了法学院内的基本权利理论。司法审查也就在于判断政府立法是否侵犯了公民的基本权利。一旦司法审查成为“基本权利vs政府权力”的平衡过程，宪法解释上的难题也就随之而来。
作为一部基本法，宪法在文本上具有非常强的抽象性与普遍性。马歇尔法官曾在美国银行案中写下宪法史上的名句：“宪法的性质要求宪法条款仅能勾勒宏伟纲要，指明重要目标。我们不应期待宪法条款可以规定出每件具体事务的细枝末节……我们不应忘记我们正在解释的是一部宪法。”汉密尔顿和马歇尔生活在法律形式主义的时代。那时法官只（应）是法律的执行者，而非创造者。但经历法律现实主义的冲击，霍姆斯法官的名言“法律的生命并非逻辑，而是经验”早已成为二十世纪的法律金句。作为法律现实主义的旗手，霍姆斯认为法律形式主义不过是对现实的虚妄描述，他指出：“所感受到的时代需要，流行的道德与政治理论，自觉或不自觉的公共政策直觉，甚至是法官与其同胞们所分享的偏见。所有这些都影响着司法规则的决定过程，其作用丝毫不亚于三段论。”在确认基本权利时，宪法文本给法官提供的指引与制约实在是屈指可数。法官很多时候只是根据个人的价值偏好去创造宪法权利。高级法的论证在这里出现了裂隙。法院的司法审查不再是用人民的意志去审查政府立法，而是用法官的价值偏好去评判政府立法。二十世纪初，洛克纳时代的法律基础就是法官从正当程序条款中解读的经济自由权利，其“将所有‘社会主义’恶龙斩于马下，拯救所有‘自由企业’的淑女”。而罗伊诉韦德的理据也是九位老男人在正当程序条款中给妇女带来的隐私权，但通读美国宪法我们也找不出隐私一词的踪影。我在此自然不是去评判这些判决对错与否，问题出在法官解释基本权利的根据并不是体现人民意志的宪法文本，而只是法官自身的价值立场。在罗斯福1937年填塞法院的危机过后，布莱克法官曾经在判词中写道：“我们拒绝作为‘超级立法机构’坐在这里。立法机构是把斯密、斯宾塞、凯恩斯爵士抑或其他人作为导师，并非我们法官所考虑的问题。”这句话不仅是法院对自身的反思，也道出了高级法传统的局限所在。
二
美国宪法历史上出现过两波司法能动主义的浪潮：二十世纪初的洛克纳时代和二战后的沃伦法院。沃伦法院成就了司法历史上的一段佳话，而洛克纳时代的失败不仅已经盖棺论定，也成为了“反多数难题”的最佳例证。同为司法能动，却在历史上留下了截然不同的评价，这其中的原因就在于著名的“第四脚注”为司法审查提供了新的论证。众所周知，最高法院在1937年因罗斯福的压力转入司法节制，但也正是在这段法院韬光养晦的时间内出现了改变美国宪政史的“第四脚注”。虽然第四脚注现在早已成为宪法学上的经典理论，但其最初的出身并不高贵。卡罗琳案本身是一个再普通不过的案件，而斯通法官也只是选择在判词的脚注中表述自己的理论。斯通法官认为，法院在原则上应该尊重民主政治过程的决策；但这一普遍原则却存在三项例外情形。当法院面临着这三项例外情形时，严格审查就具有了正当性。第一项例外是立法侵犯了载于宪法文本上的具体权利。记取洛克纳时代的教训，斯通法官特别强调权利必须具有宪法文本的支持，而不是法官们所阐释出的权利。第二项例外指向限制政治过程的法律，这包括那些调控选举权、结社权、和平集会权的法律。“反多数难题”的理论预设就是法院的决策经常越俎代庖，甚至会“好心办了坏事”，正常运作的政治过程本身就可�