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民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第章

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宪法赋予人民享有诉权或实定化的接受裁判权的法理依据在于:第一,在法治国家,由于人民之间的社会生活关系不受人的支配,而是受法的支配,为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷,就必须保障人民有利用司法即民事诉讼解决权利义务归属的权利;第二,国家权力相互分离及相互制约是一国宪政的基础,为了保障人民的自由和权利不受违法的或不当的行政行为侵害,就确定与行政权相分离的司法权,并在此基础上赋予人民有请求司法救济的权利,这成了贯彻法治主义的基本条件;第三,宪法是一国根本大法,司法权包括其内部分工化的民事审判权属于国家权力的一个有机组成部分,由于国家权力的行使必须以法律为依据,因此行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判;法是人民意思的体现,也是正义的体现,依法进行裁判就是对正义的实现。在此意义上,人民请求司法裁判的权利即诉权就成了保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本救济权。诉权的实质内容是相当丰富的,因为人民通过民事诉讼所要求实现的正义或宪法保护的权益不仅包括实体权利,而且还包括程序权利。换言之,只有实体和程序都符合宪法要求作出的裁判结果,才称得上是完整地实现了宪法的宗旨。因此,诉权的内涵既包括人民请求实体正当或合宪权益的实体涵义,也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。
其次,我们根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高法律效力,是其下位的所有法律(包括民事实体法和民事诉讼法)的母法。我国现行民事诉讼法和作为民事实体法一般法的民法通则都在第1条中写明其立法依据来自宪法。在这个意义上,民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则。我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。现行民事实体法即是对宪法规定的民事权益的具体制定法化。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度(制定法化),从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。如前所述,民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度、法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”,因此在民事诉讼领域,民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。
    最后,我们来探讨民事诉讼法学体系的再建问题。民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼的法律学科,由于民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”,因此必须在民事诉讼法学领域引入民事实体法理。可以说,这样的民事诉讼法学的理论基础来源于宪法化的诉权。现行民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化,都是在民事诉讼领域保障当事人诉权和民事权益得以实现的法律规范。民事诉讼法学者应当与民事实体法学者联合起来,共同研究诉权的保障问题及实定法化问题,探讨和矫正各自法律领域存在的诉权保障不足问题,解决相互间在诉权保障上出现的矛盾。限于篇幅,以下,笔者根据上述的新诉权观和在此基础上整理的民事实体法与民事诉讼法的关系论,仅就民事诉讼法学体系中的一些重要理论作一概要交待。
    1.民事诉讼制度目的  传统的民事诉讼制度目的论是以诉讼与法的关系为命题展开研究的理论。在私法诉权说理论下,民事诉讼制度的目的被定位为私权保护。由于这种私权是基于实定法产生的,所以实定法存在于诉讼之前。在抽象公法诉权说和司法行为请求说时代,随着国家主义论的产生和发展,民事诉讼制度的目的被定位于私法秩序维持。与此前的私权保护说下的民事诉讼制度目的论相同,由于私法秩序维持说所指的私法是实定法意义上的私法,因此在公法诉权说下,实定法仍存在于诉讼之前。此后的本案判决请求权说(或解决纠纷说)以及后来的程序保障说是以诉讼存在于实定法之前的民事诉讼制度目的论,并且在同一时代还出现了民事诉讼制度的目的包括以上各学说的多元论。笔者认为,对民事诉讼制度目的论的考虑,不能偏重于某一个学说而论。同理,关于诉讼与法的关系的考查,也应该结合现实的法治环境而言。就宪法与民事诉讼制度的关系而言,宪法是国家设置民事诉讼制度的最终法律依据,规律民事诉讼中的审判权和诉权、诉讼权利的法律也都以宪法为依据。在这个意义上,宪法存在于民事诉讼之前。然而仅就现行民事诉讼法和现行民事实体法与民事诉讼制度的关系而言,情况却并非如此。应当看到,民事诉讼一方面是制定法的落实者,另一方面是制定法的完善者和发展者。这即是说,民事诉讼一方面要适用制定法以解决纠纷,而另一方面在制定法规范不周全的情况下,仍有必要根据宪法宗旨来具体地保护当事人诉权的实现。例如在严禁法官创造法律的日本,也通过民事诉讼创造出了其制定民法所没有规定的日照权;我国最高人民法院更是根据民事权益保护的需要,创造性地解决了许许多多的新型权利纠纷案件。为此,就民事诉讼制度与现行的民事诉讼法和民事实体法的关系而言,只要承认现行民事诉讼法和民事实体法在一定程度上是对民事审判实践经验的总结,那么也就必须承认民事诉讼可以先于制定法而存在。因此,民事诉讼制度一方面有保护制定法上民事权利,维护现行民事法律秩序的目的;另一方面还有根据宪法保护当事人在现行民事实体法上没有规定的新型权利的目的――解决纠纷的目的,既承认宪法存在于民事诉讼制度之前,同时也有条件地承认民事诉讼存在于现行民事实体法和民事诉讼法之前。由此,在民事诉讼制度目的论方面,笔者持多元说。[25] 
    2.民事诉讼标的  传统的实体法说、诉讼法说和新实体法说的诉讼标的理论,分别建立在实体法或诉讼法一元论的诉讼观之上,忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的意义。就此看来,这些理论都存在着自身无法克服的缺陷。从民事诉讼法学是以民事诉讼为研究对象的社会科学这一立场出发,运用新诉权理论是有能力克服传统诉讼标的学说的不周全之处的。对旧实体法说诉讼标的理论而言,我们可以将宪法规定的“法律面前、人人平等”原则与当事人诉权行使要件结合起来,从而克服“一事两诉”现象的发生。因为“一事两诉”在理论上会使当事人对同一事实引起的权利侵害获得两次救济,违反了宪法规定的平等原则的具体化――公平原则。对于诉讼法说或新实体法说的诉讼标的理论而言,我们可以从宪法化的新诉权理论出发,克服它们无法说明的本案适用的裁判规范的来源问题。对于请求权竞合产生的诉讼标的确定问题,以及对制定法没有明确规定的请求权的保护问题,我们可以依据宪法规定的平等原则和接受司法救济权保障原则,根据当事人的诉的声明或者案件事实,从保护当事人有效行使诉权的立场,确定本案的诉讼对象――诉讼标的。
    3.诉的利益  现代法治社会,在立法上民事实体法与民事诉讼法的体系及理论框架均很完备,认为诉讼或判决为私权形成的唯一手段的看法,固然过于夸大诉讼的功能,并且不符合立法现实,但是也不能完全予以否认:即是说,通过诉讼或判决将实体法所规定的抽象的、客观的法成为具体的、主观的法,以及通过诉讼或判决创制实体法规范或权利。而诉的利益的作用,就在于作为判断应否将客观的法形成主观的法和创制实体法规范或权利的依据。诉的利益是诉权构成要件之一,对诉的利益客观范围的确定,应从多元化的民事诉讼制度目的论立场考虑。可以认为,国家设置民事诉讼制度的目的,不仅仅在于保障当事人在现行民事实体法上的权利,还应当包括根据现行宪法及其精神国民所享有的一切民事实体权益,而不能将符合宪法及其精神却没有被制定法化的民事利益排除在诉讼保护范围之�
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