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（《法律的权威》，约瑟夫·拉兹著，朱峰译，法律出版社2005年9月版，27。00元）
“反多数难题”不是一个难题
任东来
读完田雷的《当司法审查遭遇“反多数难题”》（《博览群书》2007年第2期），颇有感慨。该文是对钱锦宇《也说美国宪政的“反多数难题”》（《博览群书》2006年第8期）的补充，而钱文是对拙作《凭什么独立的法官比民选政客更有权威？》（《读书》，2003年第10期）的一个回答。拙作又是对强世功与美国宪法学者麦德福学术对话《司法独立与最高法院权威》（《读书》，2003年第5期）的一个评论。这样一种学者间不断“接着说”的良性互动无疑是学术人生的最大乐趣。
一
田雷比较准确地介绍了美国学者在解决“反多数难题”这一美国宪政悖论时的三种思路：基本权利说、政治过程论和司法节制主义。如此多的美国一流宪政学者致力于解构这一难题，的确让读者品尝了美式学术佳肴，领略到宪政理论中历史、文本和逻辑的精彩表演。因为美国人视宪法为立国之本、治国之根，“宪政无小事”，加上美国宪法学教授相对过剩，故导致“反多数难题”备受学界关注，给人的印象似乎这是一个关系到美国宪政的存亡兴衰的大问题。
不过，从另一个角度来看，或者以中国的标准来衡量，则可以用一句国内的和事佬最常用的话来概括：“这算多大的事儿？”仔细琢磨，这的确不是太大的事。因为美国最高法院历史上，审理的案件成千上万，否决的国会法律，也就是所谓“反多数”行为，满打满算也不到两百个，其中真正重要的法律可能也就三五十个。可以想象，如果它三天两头挥舞着违宪审查的大棒，否决国会的立法，被惹怒的国会可以间接地废掉最高法院的“武功”。虽然宪法保障大法官终生任职、俸禄无忧，但是国会也有两个杀手锏，其一它可以确定最高法院的上诉管辖范围，其二它可以确定最高法院大法官人数的多寡。
最高法院在美国民众心目中的威望，很大程度来自于它的节制和独立独行。在民众看来，最高法院不同于其他政府部门的伟大之处在于，大法官不像政客那样随波逐流，除了宪法和法律之外，他们不对任何人负责。这一超然地位使他们有可能超越眼前的权利之争和权宜之计，而关注于基本的价值和长远的目标。所以，最高法院偶尔的反多数行为，不仅为民众所谅解，甚至可以被视为大法官卓尔不群、目光远大的表现。
为了维持自己超然物外的形象，树立自己的权威，在长期的宪法实践中，最高法院也积累了一系列回避棘手问题的招数。当执法或立法部门的宪法判断受到极其有限的挑战时，最高法院自有一套应对办法。美国行政法权威安德森教授向中国读者解释说：“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直面问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样方式做出的：它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。”（威廉·安德森：《美国政府监管的宪法基础》，《南京大学学报》，2005年第4期）
如果考虑到这些因素，“反多数难题”就并不像它表面所反映得那样可怕。社会上对最高法院某些裁决声嘶力竭的批评，固然是因为这些极为有限的宪法诉讼均为大案要案，同时也是特定利益集团为了政治需要和争取舆论发出的不无夸张的“哭诉”。退一步讲，“反多数难题”这一命题本身就值得质疑。因为，美国独特的联邦制结构，使“多数”的含义只有相对的意义，而无绝对的价值。让我们先看执法（行政）部门的“多数”支持。美国总统大选的投票率一般在50％左右，只要获得了其中一半的选票，也就是赢得全国四分之一合格选民的支持，就可以当选。此外，由于美国总统选举采取选举人制度，因此，还会出现2000年总统大选那样的“少数票”总统。如果最高法院否决了布什第一届政府的某项政策规章，这究竟算不算反多数？
再看立法部门的“多数”基础。美国国会选举的投票率比总统大选更低，基本在30％上下。因此，议员完全靠相对多数当选。更重要的是，美国国会参议院议员不是按人口比例公平产生，而是以州为单位产生。结果，每个参议员所代议的人数极为不均。康涅狄格州的两个联邦参议员代表了340万人口，而它的邻州纽约的两位联邦参议员则代表了1900万人口；两者所代表的人口比例差距是5．6比1。这还不是最糟糕的，最大的差距出现在人口最少的怀俄明和人口最多的加利福尼亚之间，这个比例是70比1。换句话说，就参议员代表性而言，70个加州人才抵得上一个怀俄明人。美国所有的立法都需要国会两院通过，人口小州的参议员团结起来既可以阻挠代表“多数人”利益的立法通过，也可以促成代表“少数人”利益的立法通过。因此，否决这样立法部门通过的法律，未必都是反多数。
而且，由于美国选民的投票通常不是严格的按党派界限投票，因此，白宫和国会往往被不同党派所控制，这一现象在第二次世界大战后司空见惯，成为美国联邦政治的常态。在1946～2000年间，一半以上的时间（每十年中有六年）白宫、国会众议院和国会参议院是被不同党派所控制，这样一种分裂的政府使得“多数意志”含糊不清，很难确定。即使在立法和执法部门同时由一个党派所控制，而且假定它们代表了多数利益，最高法院的司法审查是否是反多数也需要进一步细致的分析。
像田雷所介绍的，在审查国会或各州损害美国宪法《权利法案》的立法方面，也就是涉及到宪法所保障的个人基本权利和民事自由方面，最高法院的司法审查不存在什么“反多数难题”。因为这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在“国旗致敬案”中所表达的思想：“个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”
现代司法审查的另外两个领域是那些可能限制某些人群平等地参与政治进程的立法和歧视某些弱势社会群体的立法。最典型的两个案件就是田文提到的涉及“一人一票”的“卡尔诉贝克案”和开启废除种族隔离制度的“布朗案”。从技术上讲，这两个案件并不能够作为反多数难题的例证，因为它们涉及的都是一些州法，而不是全国性法律。多数还是少数更是不清楚，究竟是以州还是以全国为单位来估算？
再退一步讲，假定最高法院极其有限的司法审查，严重地违背民意多数，美国也还存在着校正机制来推翻这一反民主的司法能动。这就是启动宪法修正案来推翻最高法院的判决。宪法第十一、第十四、第十六和第二十六修正案就是如此。除了这些直接推翻最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。据学者研究，美国宪法27个修正案中，“21个可以说是对民主权利原则，或是对民主程序原则的认可。”（Alan Crimes；Democracy and the Amendments tothe Constitution；Mass：Lexington Book，1978；p。166）
二
那么，这个看起来并不复杂的问题为什么会变成一个如此引人注目的难题呢？这主要与最近半个世纪美国的宪政发展有关。这期间，最高法院多少偏离了其“无为而治”的传统，开始成为“美国历史上最能动的法院”，不论是沃伦法院自由主义的司法“能动”，还是威廉·伦奎斯特法院（1986～2005）保守主义的司法能动。（Thomas M．Keck；The Most Activist Supreme Court in History：the Road to Modem Judicial Conservatism；Chicago：University of Chicago Press；2004）不过，有一点是明确的，那就是这一趋势的始作俑者就是备受自由派人士赞赏