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与奥斯丁不同,哈特的权威观来源于人们(尤其是公职人员)所持有的“批判反思的态度”。根据英国法理学家麦考密克(Neil Mac Cormick)的研究,这种反思批判的态度包含了两个主要层面:一个是由反思所得到的认知(cognition)的层面,另一个则是由批判所得出的意愿(volition)的层面。认知是指认识并了解到此一规则为一有拘束力的规则;意愿则是指认知主体除认识外还自愿遵守服从此一规则。(Neil MacCormick;&H。L。A。Hart;Legal Reasoning and Legal Theory(Oxford 1978),第275页)由于“现代社会的实况无疑是一般公民有很大一部分(或许是多数),对于法律的结构,或其效力判准,根本没有概念,他所遵守的许多特定、个别的法律条文,对他而言,可能只是笼统的‘法律’一词而已。”(H。L。A。Hart;The Concept of Law(2nd;ed)(Oxford University Press;1994),第114页)因此,哈特并没有强求所有人对法律都应当抱持这种反思批判的态度,“在一个拥有初级规则与承认规则之结合的社会中,把规则接受为群体共同标准的这种情况就可能仅仅归属于官员,而与一般个别的人民仅就其自身的考量来服从、默认规则的情况区别开来……也就是说,只有官员会接受并使用法体系中的法效力判准。”(The Concept of Law;第117页)
拉兹进一步扩大了哈特“内在面向”权威观的范围:他不仅强调国家公职人员对法律的内在观点,而且强调普通公众对法律的内在观点。
三、事实面向与规范面向的结合
对权威问题的讨论通常还围绕着事实权威与合法权威,这一分类既适用于理论权威,又适用于实践权威。不过,在此我们仅关注于实践权威,即从规范意义上讲,法律权威是一种合法权威;从描述意义(descriptive)或非规范意义上讲,法律权威是一种事实权威。
一般认为,事实权威是指成功建立并维持着其统治的权威,“现实有效性”是构成事实权威的必要条件。具体到法律权威而言,说法律在事实上拥有权威,则意味着法律规则得到人们的普遍服从,或者得到某些重要社会角色(如哈特所说的“官员”)的普遍践行。
显然,法律权威是否真实有效,这是一个事实判断;而法律权威是否具有正当性,却涉及价值判断。在自然法学派和实证法学派的长期论战中,他们各自保持不同的“正当性”内涵:自然法学派的“正当性”(或“合理性”,legitimacy),与实证法学派的“合法律性”(1egality)。这根源于他们对法律本质的不同理解。
在自然法学者的头脑里,法律必然符合于某种正当性标准,如正义、公平、理性、自由等等。然而,衡量正当性的基础从来就难以确定,因此在自然法学者那里,“正当性”始终处于根基不稳的状态:从“自然”到“理念”,从“理性”到“公共意志”再到“代议制民主程序”……总之,这种“正当性”的评估相当复杂。相比较而言,实证法学派的“合法性”标准就要简单得多。实证法学派的“合法性”包含两个向度上的评估:一方面,只要社会上存在某种普遍遵循的行为规范,或者只要能够明确实在法规则的具体内容,判断一个行为或事物是否具有“合法性”的标准也就昭然若揭。另一方面,实在法本身的“合法性”问题存在于法律的阶梯结构中,即下位法符合其上位法的规定,而作为终局性上位法(即基本法或承认规则)的合法性问题则是一种制度事实的规定或设定。
大多数学者认为事实权威与正当权威不可同日而语,概而言之,事实权威不必然是正当权威,正当权威也不必然是事实权威。因为,事实权威是一种统治他人的能力,而正当权威取决于社会群体在心理上的“承认”,即权威者是否拥有正当的统治权力在一定意义上取决于被统治者对其正当性的承认。例如霍布斯和奥斯丁就认为,在事实意义上的政治权威仅指某人或某群体有能力维持社会秩序并通过发布以制裁为后盾的命令确保大多数人的服从,在这种意义上,臣民没有必要承认权威就是正当权威。
拉兹认为,事实权威是指某人行使支配他人的强力(power),但未必享有支配他人的权利(right)。例如一个国家的合法君主(政府)流亡异乡,而此时本国之内拥有实际统治权的人显然不是统治权的合法拥有者,尽管他们拥有支配他人的强力,却没有统治他人的权利。但是在拉兹看来,事实权威与赤裸裸的强权还是有所不同的,前者宣称其拥有支配他人的权利,而其权力的行使通常以合法性为掩护。由此可见,在拉兹的事实权威概念中预设了合法权威的条件。他认为事实权威与合法权威之间存在着某种不解之缘——“对有效权威的解释以合法性权威为前提预设。”(《法律的权威》,第25页)“除非参照合法权威的概念,否则事实权威的概念是无法理解的。”(Joseph Raz;The Morality of Freedom(Claren—don Press·Oxford;1986),第27页)——言下之意是:拉兹所探讨的“法律权威”是指合法权威。拉兹认为,“主张合法性权威是法律的本质特征之一。”(The Morality of Freedom,第30页)
自然法学者普遍认为“不公正的法律不是法律”,其实他们只是将“公正”作为法律存在的必要条件,而非充分条件。他们也意识到如果没有人类创制的各种现实制度,法律仍然不能存在。由此可见,自然法学派在一定程度上也承认法律权威的事实面向,但是在规范面向上,自然法学派与实证法学派之间产生了重大分歧。
首先,早期法律实证主义学者奥斯丁忽视了法律权威的规范面向,他认为规范性法律陈述其实是关于主权者、强制力、习惯性服从等要素的事实陈述。当代法律实证主义学者——例如凯尔森(Hans Kelsen,1881~1973)在《纯粹法理学》与《法律与国家的一般理论》中,哈特在《法律的概念》中对奥斯丁的观点进行了批驳,强调法律权威事实面向与规范面向的结合。
哈特将法律权威的两个面向发展为两种观点即“外在观点”(external point
of view)与“内在观点”(internal point of view),并对它们加以调和,使其统一存在于法律体系之中。“外在观点”是人们站在观察者的角度上,记录和预测社会规则,而本身并不接受社会规则,由此对观察者来说法律是一种社会事实,这些事实包括“有些人接受规则”的事实。“内在观点”是人们站在参与者的角度上,接受并使用规则作为自己和其他人的行为标准,因此对参与者来说法律是一种规则体系,这种规则体系从广义上说既是人们的行为理由,又是人们接受规则权威的理由。(H。L。A。Hart;The Concept Concept of Law(2nd;ed)(Oxford University Press;1994;),第89~91页,第98~99页)
四、社会事实命题(渊源论)
尽管哈特和拉兹的描述性法律理论都致力于调和法律权威的两种面向,但是为了区别于自然法学派的观点,他们认为无论是内在观点还是外在观点都是一种社会事实。也就是说,在他们看来,规范性法律权威仍然是一种社会事实。因此,大多数学者将法律实证主义的权威观归结为一种“事实权威观”,并且认为这种权威观的危险在于:法律实证主义者在为法律权威寻找事实性基础的过程中,置正当性于不顾,使法律徒有其表,而无其实。我认为,这种指责是只知其一,不知其二。其实法律实证主义权威观对政治社会有着深刻的洞见力。
哈特以两个命题说明了法律权威的规范面向,即“社会事实命题”与“语义论”(the semantic thesis)。社会事实命题主张法律的鉴别是一个社会事实问题,并且人们可以用价值中立的术语对这些事实进行描述,而无需诉诸于道德论证。语义论是指规范性术语(如“痘当”、“权利”、“义务”)在法律和道德语境中具有不同的含义。
首先,哈特以“社会规则”概念取代了奥斯丁的“法律命令论”。社会规则包括初级规则和次级规则,而次级规则是法律体系存在的基础,并且三种次�